Классический спор европейского и русского теоретиков права.

Рустам. Проживает в Голландии. Слушет лекции по теории права на западе.

На Западе есть просто юристы или профессора, занимающиеся определенными, но возможено с первого взгляда разношерстными проблемами. Это легко видеть из названий их кафедр.
Зачем мне небесные дали цивилистики когда я могу получить удобный закон который все ясно расписывает? Теория погибает на Западе не потому что наука деградиривала (все что наши цивилисты в ближайшие 50 лет придумают, уже есть в немецких книгах конца 19 века)
, а потому что условия изменились настолько что необходимо качественное изменение, которого существующая теория дать не может.
Не знаю, как в России, а у нас, к примеру, во многих новых законах чувствуется рука американских спецов.
Их гораздо больше чем принято думать. Закон об акционерных обществах в России писали американцы, ничего, работает. О рынке ценных бумаг.
На самом деле узкие законы - неизбежное зло в романской системе. Мы привыкли искать ответ только там, а не в разумности, справедливости.
При таком раскладе новая группа общественных отношений сама просит нового закона. Что-то изменилось - нужен новый закон.А если писать для всего один акт - Декларация прав человека дает общие ответы на все вопросы, но ее явно недостаточно.
В Голландии закон о стипендиях для студентов за 15 лет изменялся (по количеству поправок) 58 раз. Никто этим особенно не гордится, но жизнь такая. Хочешь гордиться системой стройной логики - изволь на каждый чих по закону. (Изменение ГК на каждый чих я даже не предлагаю).
Есть великолепная книга Гарольда Бермана, Западная традиция права, там во введении он расписывает, почему теория права распадается - жизнь изменилась настолько, что римское частное право (созданное средневековыми немецкими юристами) не способно переварить эти изменения. И проблема техники или теории в том что они просто неадекватны.
Немецкие цивилисты прошлого века создали великолепную, логичную и стройную систему - Гражданский кодекс, равной которой по академической проработанности не существует и сейчас. Но ее никто в чистом виде не заимствовал, потому что на практике - сложно и неэффективно.
Сравните что пишут в "Основных положениях права собстевенности" Суханов и Уго Маттеи, мне больше нравится написанное Маттеи, с его совершенно неакадемическими подходами.
Право - это система разрешения социальных конфликтов. Теория - инструмент. Если теория мешает регулировать отношения правильно - ее надо просто выкинуть.
Кулагин в конце 80-х писал о кризисе империалистического частного права. Не с чем спорить. Когда канонистами содавалась теория континентального договорного права с принципом автономии воли, кто-то знал о взаимозависимых группах юридических лиц? Поэтому налоговое право, органически более адекватное действительности, все дальше отходит от цивилистических понятий.
Тоннами писались статьи цивилистами о том что бездокументарные ценные бумаги нельзя виндицировать. Что это дало кроме проблем акционерам, чьи акции легко уводились через подставных пенсионеров или мертвых лиц?
Покажите теорию, до которой не додумались немцы. Кроме теории коллектива или директора как сущности юридического лица. Почему Лунц, Новицкий писали замечательные книги? Не потому ли что могли читать иностранную литературу? Монография Лунца о деньгах чудесна, и любой цивилист это подтвердит. Но если посмотрите первоисточники - Нуссбаума и Манна (которые доступны на немецком и английском) и откуда взято 80 % материала, то увидите что некоторые примеры срезаны или просто неправильно интерпретированы.


на которую иногда ссылалиьс даже английские суды (этот пример о точке зрения Лунца в его курсе международного частного права, положенной в основу одного решения английского суда).

Не слышал, вполне возможно. Здравые мысли нужно уметь понимать. А советский суд послушал бы английского профессора? Понимаете, проблема европейского юридического мышления - это перевод конкретной ситуации в абстрактную математическую задачу, решение по правилу, добавление абстрактного регулятора, устаканивающего конфликт, и потом обратный перевод - Х и Y в Петрова и Сидорова. Пока правило адекватно реальности, система работает великолепно. Но когда условия слегка меняются, вы получаете полтора землекопа, поке не напишете новое правило.
Сейчас, когда условия меняются очень быстро - целое число землекопов получается относительно редко, поэтому суды часто руководствуются не правилом а здравым смыслом. Дрейфуют в сторону общего права.
Я сейчас перевожу в голландском парламенте для казахстанских депутатов семинары как пишутся законы, и никто из голландцев не выдвигал требований теоретичности, закон должен быть простым, понятным, удобным и т.п.

Поэтому, imho, гораздо целесообразнее эту амую теорию не отметать, а дополнять в сфере новых отношений. Хотя ваш покорный слуга согласен с точкой зрения, что информационное общество - принципиально новое (или станет таким в ближайшем будущем :-)) и многое в теории придется пересматривать.
> Но ведь "выжило" же римское частное право за 2 тысячелетия :-), а потому не стоит отметать все, можно лишь немного по-новому взглянуть на некоторые вещи. Например,

Римское частное право создали лет 600-500 назад, на основе пыльных римских свитков с казуистикой судебных решений, профессора Священной римской империи - Германии и Северной Италии. Об этом подробно пишет Гарольд Берман.
И живо оно или нет - это вопрос. А сами римляне про римское право и не слышали - просто решали дела по справедливости. На самом деле то что было в Риме по процедуре гораздо ближе общему праву, чем то что мы называем римским правом.

Рустам! Категорически с Вами не согласен. Юридическая наука является частью обществоведения. Обществоведение - наука об обществе, а оно постоянно изменяется. Например появился интернет. Его влияние очень велико. Настолько, что речь идет о новой цивилизационной парадигме. Юриспруденция и, в частности, цивилистика - есть отражение процессов. Новый процесс требует нового отражения. Иное дело техника этого отражения. Она может запаздывать.Но юридическая техника - это никак не теория права.
На западе принято считать, что право - система разрешения социального
конфликта. Для этого у них есть основания - развитые отношения
собственности. В системе с развитыми отношениями собственности роль
государства снижается. Оно выполняет функции социального партнера. Если
хотите - устанавливает правила игры.
В России роль государства больше . Оно выполняет не столько функции
социального партнера, сколько патерналистические, опекающие функции. В этой
системе ценностей право уже не только система разрешения частного или
публично-правового конфликта. Право становится инструментом власти. (Что в
классической демократии затруднено из-за равнозначности интересов, влияющих
на власть со стороны и снизу - вот где срабатывают отношения собственности,
у нас просто некому противостоять власти). Отсюда вывод: право так или
иначе будет иметь административный уклон. Вопрос только в том, чтобы этот
уклон соответствовал ожиданиям общества., а не превышал их или не
соответствовал им. Следовательно задача теории заключается не столько в том,
чтобы определять правоотношения и прикладывать к ним известные схемы,
сколько в поиске такого способа устройства норм, которое бы соответствовало
двум требованиям:
а) позволяло бы в процессе управления обществом поддерживать баланс частного
и публичного интересов и
б) соответствоало пониманию внутреннего авторитета права, о котором писали
Устоялов, Франк, Ильин и т.д.
Вы, наверное , придерживаетесь позивистского подхода к пониманию права. Этот
подход лежит в основе западного правового мышения. Он великолепен тем, что
позволяет в либеральном демократическом обществе унифицировать
правопроимернение. Соотнести фактические общественные отношения с
теоретическими построениями. Здесь теория всегда, как Вы отметили, останется
инструментом. Однако такой подход для нас принципиально не приемлем.
"Частное право" в его классическом выражении - продукт развитых отношений
собственности. У нас их нет. Посмотрите на структуру доходной части
бюджета. Частный сектор дает едва ли 1/5 дохода. Мы - страна монополий.
Следовательно частное право будет востребовано этой 1/5. Западная теория
умирает , потому что она была. Наша еще не родилась.
Западная идея пришла к нам в виде телории Р. Иеринга. "Прово - результат
конфликта частного интереса" Результат -налицо. Масса законов, система
правосудия захлебывается, слабая исполняемость решений.

Когда мы говорм о том, что вот возмем и напишем закон О сделках, ценных
бумагах или об ЭЦП - мы идем по этому же пути. Это все равно, что на заре
телевидения мы бы ешили написать закон о телевидении. Для начала надо
разобраться в соотношении частного и публичного начала в этой деяельности. В
противном случае закон об интернете станет мертвым при первом же изменении
обстановки. Мы начнем его изменять и т.д. См. налоговое законодательство.
Мое мнение об этом такое: нужен госорган. Нужны его полномочия. Пока его не
будет - это возня. И речь то идет о том, какое из минестерств перетянет этот
кусок себе.
И последнее. Брожение в системе позитивного права здесь бессмыленно.
Бросайте это дело, а то придете к ситуации, когда будете отыскивать
неурегулированные правом общественные отношения, пытаться их урегулировать и
упретесь в то, что теоретической базы нет, философской - нет, начнете на
основе аналогий. Так недалеко и до англосаксонской системы скоро докатиться.
Я это уже проходил. Пора искать новые принципы , а не только автономии воли
и пр. по Гегелю.